“115頁、7萬多字”，這是最高人民法院對3Q大戰中騰訊被訴“濫用市場支配地位”一案的終審判決。不管雙方內心是否“服氣”，這場耗時3年之久的“互聯網反壟斷”第一案終于落下帷幕。

最高人民法院(以下簡稱“最高院”)在終審判決中指出，騰訊在3Q大戰中的做法(“二選一”及“捆綁QQ電腦管家升級”)不構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，故駁回上訴，維持原判。

相信拿到此終審判決時，馬化騰和周鴻祎都會松一口氣。因為對騰訊而言，最高院的終審判決相當于確認了之前“騰訊式”擴張模式的正當性，騰訊可以繼續將“騰訊模式”在其他互聯網領域“發揚光大”。

對360而言，如果公眾感知明顯的騰訊在即時通訊領域都不算“壟斷”，在法律上不被認為“濫用市場支配地位”，那么，在網絡安全領域，360還需懼怕其他競爭者或后來者以“反壟斷”名義擊倒自己嗎？

這么一看，這個判決似乎是個“雙贏”的判決？但當聚焦到判決本身時，一方面，我們要尊重最高院終審判決的權威性，另一方面，我們也會深感最高院判決還有一些“遺憾”。

遺憾一：即時通訊領域的競爭充分嗎？

關于該點，最高院經審理認為，在被訴壟斷行為前后，越來越多不同背景和技術的企業紛紛進入即時通信領域。特別是，移動即時通信發展迅猛，新的移動即時通信服務經營者不斷進入，為即時通信產業帶來了新的推動力。即時通信領域的競爭呈現出創新競爭、動態競爭的顯著特征，平臺化競爭日趨白熱化。可見，即時通信領域的市場競爭比較充分。

但是令人遺憾的是，其實在移動即時通訊領域，騰訊憑借在PC端QQ上積累的用戶優勢，尤其是基于用戶身份關系的人身依附優勢，促使其旗下移動即時通訊工具——微信，快速在智能手機領域發展壯大。

對于此點，相信小米董事長雷軍會深有感觸。與微信類似的米聊，推出時間早于微信，技術也不弱于微信，但是，在移動即時通訊領域被后起之秀微信迅速反超。

這其中，如果沒有QQ在即時通訊領域的“市場支配地位”優勢以及用戶基于社會關系的強依賴性，是難以想象的。

遺憾二：騰訊對商品價格、數量或者其他交易條件的控制能力很弱嗎？

最高院認為，首先，由于即時通信領域的競爭具有高度創新、動態競爭的顯著特征且用戶對于服務質量、用戶體驗等極為敏感，因此，如果被上訴人降低服務質量，則會有大量用戶轉而使用其他即時通信服務。其次，由于功能用途差異不明顯，即時通信產品的替代性較高，即時通信服務經營者通常不敢輕易拒絕提供服務或者變更交易條件。因此，騰訊控制商品價格、質量、數量或者其他交易條件的能力較弱。

事實上，從QQ軟件集成的眾多應用，涉足的領域以及在相應市場的占有率，比如游戲、視頻、音樂等，恰恰說明了騰訊對交易條件的控制力非常強。

至于價格控制，因為該領域的特殊性，免費本身就是該領域的上商業慣例。也就談不上控制與否。

遺憾三：用戶對QQ依賴程度不強嗎？

最高院認為，騰訊QQ軟件并非用戶使用即時通信服務的必需品。用戶可選擇的即時通信軟件種類較多，且獲取即時通信軟件和服務的成本很低，不存在妨礙用戶選擇和轉換即時通信服務的顯著經濟和技術障礙。即使擁有較高的市場份額，也難以形成用戶對騰訊的較大依賴。即時通信領域的客戶粘性也未顯著增強用戶對騰訊的依賴程度。

而在現實中，大多數用戶的QQ即是親朋好友、家人等親密關系的聯系紐帶，也是其同事、客戶等社交網絡的溝通平臺。

因為用戶在使用中，自覺或不自覺依托QQ建立了復雜而全面的社會關系網絡，使得用戶對其依賴性非常之高，有一定的人身依附性。而這種依賴性強弱與獲取類似軟件的難易以及成本高低沒有直接關系。

這種人身依附性的體現也可以在微信的發展過程中可以看到，恰是微信能便捷的將QQ好友關系復制進去，使得同樣具有手機通訊錄關系轉換的米聊，在與其PK或競爭的過程，逐漸敗下陣來。

遺憾四：其他經營者進入相關市場容易嗎？

對此，最高院認為，首先，對于認定是否具有市場支配地位而言，重要的是市場進入以及擴大市場占有率的容易性。低市場份額并不當然意味著較弱的市場競爭約束力，只要能夠迅速進入并有效擴大市場，其就足以對在位競爭者形成有效的競爭約束。其次，本案證據表明，在騰訊占有較高市場份額的時間里，每年都有大量的符合行政許可條件的境內經營者進入即時通信領域，且不少經營者在短時間內就迅速建立起足以支撐其發展的市場份額。這些實際發生的成功進入實例有力地證明，騰訊所在的即時通信服務市場進入較為容易。

顯然，對于其他經營者進入相關市場難易程度，簡單歸結為其他競爭者是否可以取得許可資質或開發推出類似服務是不太妥當的。

以移動即時通訊市場為例，在微信依托QQ異軍突起的時候，阿里的“來往”、網易中國電信合作的“易信”，雖自身擁有一定用戶積累且投入巨大，但是在市場份額上，與微信的差距只是越來越大，從未真正縮小。

簡單說，其他經營者進入相關市場的難易程度，應該重點關注其他經營者在相關市場的成長或發展上限何在，也就是“天花板”到底在哪。

如果有人用，就算進入，那么，任何領域都很難奢談“壟斷”或“濫用市場支配地位”了。

遺憾五：“捆綁升級”是否構成反壟斷法所禁止的搭售行為？

最高院認為，首先，本案沒有可靠的證據表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時通信市場上的領先地位延伸到安全軟件市場。其次，QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性。通過將QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝，實現QQ即時通信軟件的功能整合，用戶可以更好地管理QQ即時通信軟件，保障賬號安全，從而提高QQ即時通信軟件的性能和價值。

其中，對于“QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性”的判斷，令人費解。如果說基于提升用戶體驗捆綁就具有了合理性，那么，QQ即時通訊軟件可以捆綁任何它想要捆綁的相關軟件。

事實上，QQ即時通訊軟件確實也是這么做，每個版本QQ軟件升級，總是默認選擇捆綁安裝QQ想要用戶安裝的軟件，比如QQ影音等，只有用戶主動發現并選擇“否”才有可能逃過“強制捆綁”。

當然終審判決還有很多令人稱贊的地方，比如“本案相關地域市場應為中國大陸地區市場”、“既包括個人電腦端即時通信服務，又包括移動端即時通信服務；既包括綜合性即時通信服務，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務。”，糾正了一審判決將地域市場限定為全球范圍。

此外，我們必須看到，反壟斷，尤其是互聯網反壟斷，在中國應該還算是“新生事物”，相信每一個人都很難想象一旦騰訊被認定構成“濫用市場支配地位”將會給中國互聯網帶來多大的沖擊，也互聯網市場格局帶來多大影響。

該案作為“互聯網反壟斷”第一案，整個過程，既讓圍觀者深入學習了反壟斷相關知識，也讓圍觀者意識到反壟斷認定之難。法院秉持審慎態度，以雙方提交的證據作為審判的依據，在既有證據前提下，難以認定騰訊構成“濫用市場支配地位”，只能說明在互聯網反壟斷領域，收集或形成相應的證據非常之難。

可以說，360最終敗訴主要還是敗在了證據上，而對于中國互聯網領域的反壟斷糾紛，該案既開創了審判先河，也拉開了互聯網領域相關訴訟的大幕。相信今后會上演越來越多的互聯網反壟斷訴訟，從搜索到視頻，從電商到互聯網金融，更精彩的應該還在后面。(中國政法大學知識產權研究中心特約研究員  李俊慧)

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